Expertise de minorité dans les SA-SAS : mode d’emploi

1er RDV gratuit

Vous êtes actionnaire minoritaire d’une SA ou SAS et envisagez expertise de minorité pour engager la responsabilité du dirigeant. Vous estimez que certains actes de gestion pourraient être contraires à l’intérêt social ? Faites vous assister par un avocat expérimenté en droit des sociétés. Avant d’engager une action en responsabilité, demandez d’abord une expertise de minorité.

Conditions de recevabilité de l’expertise de minorité dans les sociétés par actions

Un actionnaire avec au moins 5 % du capital d’une SA ou SAS peut demander au dirigeant des informations. Ces dernières peuvent porter sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société.

Sans réponse dans un délai d’un mois ou sans réponse satisfaisante, l’actionnaire minoritaire peut demander la désignation d’un expert. Ce dernier aura pour mission de faire un rapport de gestion sur les actes présumés irréguliers.

Ce droit de demander la désignation d’un expert de gestion découle directement de l’article L.225-231 du code de commerce.

Cette demande se distingue de l’expertise de l’article 145 du code de procédure civile qui dispose que :

S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Un actionnaire minoritaire avec au moins 5% du capital

L’actionnaire minoritaire, pour demander une expertise de gestion, devra d’abord justifier d’une détention suffisante des parts. Il devra effectivement posséder au moins 5% du capital au moment où il assigne en référé pour expertise de minorité.

Cette condition de la détention est fondamentale sous peine d’irrecevabilité de la demande.

Si l’actionnaire perd la qualité d’actionnaire avant le début de la procédure, il perd son droit d’agir.

En revanche, la baisse du taux de détention du capital, postérieurement à la saisine du juge, n’impacte pas l’action. Ainsi l’actionnaire, qui passe en dessous du seuil de 5%, reste recevable à poursuivre sa demande d’expertise de gestion. En effet, c’est au jour la saisine du tribunal que s’apprécie le seuil des 5%. Dans les SARL, le législateur a fixé le seuil de participation à 10% du capital.

L’actionnaire minoritaire doit justifier du caractère sérieux de sa demande d’expertise

A ce stade de la procédure, le demandeur n’a pas à justifier du fait que l’opération de gestion litigieuse est contraire à l’intérêt social ou qu’elle viole la loi.  C’est justement l’objet du rapport de gestion.

En revanche, le minoritaire doit justifier que sa procédure a un caractère sérieux (Cass. com. 22 mars 1988, n°86-16.786).

Pour évaluer le caractère sérieux de la demande d’expertise, le juge examinera si le demandeur justifie d’une présomption d’irrégularité de l’acte de gestion .

La Cour de cassation a statué dans son arrêt relatif à une demande d’expertise d’un actionnaire minoritaire d’OSCARO.COM.  La Cour a confirmé :

qu’il appartient au juge d’apprécier en outre le caractère sérieux de la demande, ce qui est avéré si l’opération critiquée est susceptible de nuire à l’intérêt social ; qu’ainsi justifient la désignation d’un expert des présomptions sérieuses d’irrégularités et des décisions ayant une incidence sur le devenir de la société ».

En l’espèce, l’actionnaire minoritaire avait obtenu la désignation d’une expertise de gestion sur les conditions d’exécution d’une convention liant la société OSCARO.COM à sa holding.

Ainsi, pour juger du caractère sérieux de la demande, la Cour suprême exige que le demandeur apporte des éléments tendant à démontrer que l’opération de gestion contestée est « susceptible » d’être irrégulière. L’actionnaire devra donc convaincre le juge qu’il existe des présomptions que l’acte est irrégulier.

Le caractère sérieux de la demande est notamment admis s’il existe un risque d’atteinte à l’intérêt de la société.

A contrario, l’actionnaire sera déclaré mal fondé s »il ne communique pas d’éléments pouvant laissant croire que les opérations de gestion critiquées ne seraient pas licites.

L’opération critiquée doit être une opération de gestion

La condition impérative pour que la demande d’expertise de minorité soit déclarée bien fondée est qu’elle doit porter sur la critique d’opérations de gestion.

Les opérations de gestion sont celle relevant de la compétence des organes de gestion et non de la compétence de l’assemblés générale.

Cependant, il n’est pas toujours évident de déterminer si une opération est effectivement une opération de gestion au sens de l’article L.225-231 du code de commerce.

L’arrêt de la Cour de cassation du 13 septembre 2017 confirme que cette définition d’opération de gestion peut être compliquée à identifier .

En l’espèce, un actionnaire minoritaire avait demandé une expertise de gestion portant sur la régularité d’une décision du dirigeant de vendre un actif immobilier de la société . Or, cette décision appartenait à la compétence de l’assemblée générale.

La cour de cassation a confirmé que puisque les statuts avaient précisé que l’assemblée devait autoriser les cessions d’actifs immobiliers, cela ne pouvait pas être une opération de gestion.

Les aspects procéduraux de l’expertise de minorité

L’interrogation préalable des dirigeants

Préalablement à la phase judiciaire qui consiste pour le minoritaire à demander en référé la désignation d’un expert, l’actionnaire minoritaire devra adresser une lettre recommandé AR au Président de la société en lui posant un des questions sur les opérations de gestion qu’il estime litigieuses.

La demande d’information doit, au même titre que la demande d’expertise judiciaire, porter sur des actes de gestion précis (Cass. com. 14 février 2006).

Cette phase amiable constitue une condition de recevabilité impérative à la saisine du juge.

Si l’actionnaire ne respecte pas cette formalité, il sera irrecevable en sa demande. Le demandeur ne pourra pas corriger cette erreur en cours de procédure.

À défaut de réponse dans un délai d’un mois, l’actionnaire pourra saisir du tribunal d’une demande d’expertise de gestion. Il en est de même s’il estime que les éléments de réponse ne sont pas satisfaisants.  (Art. L 225-231, al. 2).

La saisine du tribunal par voie d’assignation en référé

Avant l’entrée en vigueur du Décret n°2019-1419 du 20 décembre 2019 – art. 2 la demande d’expertise de minorité se faisait par voie d’assignation « en la forme des référés » devant le Président du tribunal de commerce.

Désormais, l’article R.225-163 du code de commerce prévoit que cette demande est faite devant le Président du tribunal de commerce « statuant en référé » .

Cette précision est fondamentale.

En effet, l’actionnaire qui saisit le tribunal de commerce en la « forme des référés » au lieu de la voie de référé risque une irrecevabilité. (Arrêt de la Cour d’appel de Paris du 29 juillet 2011 n°10/24617).

Une fois le second original délivré à la société et enrôlé au tribunal, le greffier convoque personnellement le dirigeant par lettre recommandée AR.

L’ordonnance faisant droit a la demande d’expertise de gestion

Si le Président du tribunal de commerce, statuant en la forme des référés, estime que la demande d’expertise est sérieuse et utile, il rend alors une ordonnance qui fixant l’étendue de la mission l’expert, désigne l’expert, et fixe les délais dans lesquels les l’expertise de gestion devra être réalisée.

Par la suite, il pourra toujours être demandé au tribunal d’élargir la mission et de reporter la date du dépôt du rapport d’expertise.

À qui mettre la charge des honoraires de l’expert de gestion

Enfin, dans sa décision,  le Président du tribunal de commerce justice fixe les honoraires de l’expert. Mais le code de commerce, dans son article L.225-231, al. 4 précise que l’ordonnance « peut mettre les honoraires à la charge de la société « . Il ne s’agit là que d’une faculté et non d’une obligation. Cette question des honoraires est fondamentale car souvent l’actionnaire n’a pas les moyens pour les financer.

Les avocats de LLA AVOCATS sont à votre disposition pour toute question ou information relative à un conflit entre associés ou actionnaires.

1er RDV gratuit

Partagez cet article

Partager sur facebook
Partager sur twitter
Partager sur linkedin