La procédure de conciliation

Le redressement judiciaire d’une société peut avoir des conséquences importantes sur une opération de fusion-absorption dans un groupe de société

Une société peut détenir la totalité des titres d’une autre société. Dans ces cas, une opération de restructuration telle que la fusion est envisageable et ce par deux moyens.

En effet cette fusion peut être soit simplifiée soit par transmission universelle de patrimoine (TUP).

Cependant, il peut arriver qu’une des deux sociétés se retrouve en état de cessation des paiements. Ainsi, la procédure de redressement judiciaire peut s’intercaler dans l’opération de restructuration.

Avant d’évoquer l’articulation entre la fusion-absorption et le redressement judiciaire, il convient d’étudier cette opération.

 

La fusion d’absorption

Définitions

Il existe deux moyens de fusion : la fusion simplifiée et la transmission universelle de patrimoine.

La fusion simplifiée

Cette fusion est régie par les articles L. 236-1 et suivants du Code de commerce.

On parle de fusion simplifiée lorsqu’une société absorbe une des sociétés qu’elle contrôle à au moins 90%. Lorsqu’une des entités est une SARL, le contrôle doit alors être de 100% au lieu des 90% de détention.

En cas de fusion impliquant une société détenue à plus de 90%, les associés/actionnaires de la société absorbée devront approuver cette fusion.

La transmission universelle de patrimoine (TUP)

Cette opération est régie par l’article 1844-5 du code civil.

Une transmission universelle est le fait, pour un associé unique personne morale, d’absorber la filiale qu’elle détient à 100%. La TUP n’est possible que si la holding détient sa filiale à 100%, contrairement à la fusion simplifiée.

Procédure

Le traité de fusion

Qu’il s’agisse d’une fusion impliquant une filiale détenue à 90 ou 100%, l’opération doit faire l’objet de la rédaction d’un traité de fusion. Ce traité devra obligatoirement être déposé auprès du Greffe.

Contrairement à la fusion simplifiée, cette formalité n’est pas obligatoire pour la TUP. Cet aménagement permet de gagner du temps et de considérablement simplifier sa procédure.

La tenue d’une assemblée générale extraordinaire

Cette opération doit être décidée en assemblée générale extraordinaire. Cependant, la fusion simplifiée bénéficie d’une dispense. Cette dispense peut être contestée par la désignation judiciaire d’un mandataire ad hoc sur la demande d’un (ou de plusieurs) associé(s)/actionnaire(s) de la société absorbante détenant au moins 5% du capital. Ce mandataire pourra alors convoquer une assemblée générale extraordinaire.

Dans le cadre d’une TUP, la décision sera prise par la holding, associée unique de l’absorbante, sous la forme d’une décision de l’associée unique.

On peut décider la fusion simplifiée et la TUP sans la nomination d’un commissaire à la fusion ou un commissaire aux apports. Leur nomination ne sera obligatoire, en cas de fusion simplifiée, que si la société absorbante a proposé aux associés/actionnaires le rachat des titres avant la réalisation de la fusion. L’article L. 236-11-1 du code de commerce régit cela.

Formalités

Les formalités de publicité sont identiques pour les deux opérations, à savoir :

  • Publication dans un Journal d’annonces légales, laquelle constitue le point de départ d’opposition des créanciers de 30 jours,
  • Dépôt au Greffe,
  • Inscription modification au RCS

Le seul tempérant concerne la TUP pour laquelle on n’exige pas une publication au BODACC, ce qui la rend plus rapide que la fusion simplifiée.

Les effets

L’opération ne pourra produire ses effets qu’à la date du transfert effectif du patrimoine de la société absorbée à l’absorbante.

La fusion simplifiée

Il est possible de modifier la date d’effectivité de l’opération. Toutefois, cette date sera obligatoirement comprise dans l’exercice social dans lequel l’opération a été réalisée.

La TUP

La transmission universelle du patrimoine ne pourra produire ses effets qu’au terme du délai d’opposition des créanciers, soit 30 jours après la publicité dans un journal d’annonces légales.

Toutefois, en matière fiscale, la date d’effectivité peut être rétroactive sous réserve que cette option ait été expressément indiquée dans la décision de dissolution. Cette option est difficile à manœuvrer car elle crée une divergence entre le traitement fiscal et comptable de l’opération.

 

Illustration jurisprudentielle : les effets du redressement judiciaire sur la fusion-absorption

Ces opérations peuvent rencontrer plusieurs situations telle que le redressement judiciaire de la société absorbée. La cour de cassation a dû statuer sur l’articulation entre la fusion-absorption et le redressement judiciaire de la société absorbée dans un arrêt rendu le 7 octobre 2020 (n° 19-14.755).

Faits et procédure

En l’espèce, une société a sollicité un prêt auprès d’une banque afin de financer l’acquisition d’un ensemble immobilier. Pour cela, la holding de l’emprunteuse a cautionné ce prêt.

Plus tard, la société emprunteuse a fait l’objet d’une sauvegarde judiciaire et la banque a déclaré sa créance.

Ensuite, la holding a apporté la totalité de son actif à l’emprunteuse par le biais d’une fusion-absorption et a été radiée du RCS.

La banque a fait opposition à la fusion en se prévalant d’une créance contre la holding absorbée au titre du cautionnement. L’affaire parvient en appel et la cour d’appel a accueilli la demande de la banque et ordonné le paiement au profit de la créancière car la fusion restera inopposable à la banque en cas de défaut de paiement.

La banque a alors fait pratiquer une saisie-attribution sur les comptes de la société absorbante. Cette dernière s’est ensuite retrouvée en redressement judiciaire et s’est pourvue en cassation pour contester l’opposition.

Les procédures collectives ne résistent pas systématiquement aux effets de la fusion

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi de la société absorbante. Elle considère que la saisie peut produire des effets à la seule condition d’établir que les fonds disponibles sur le compte bancaire ne proviennent pas de la société absorbée.

Ainsi, un créancier peut, dans la limite de sa créance, que l’on constate par son titre exécutoire, agir en recouvrement contre la société absorbante sans avoir à établir préalablement l’origine des fonds saisis. Le débiteur n’est donc pas totalement tranquille en redressement judiciaire.

Le cabinet LLA Avocats est à votre disposition afin de faire valoir vos droits en procédures collectives.

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