Action en insuffisance d’actif et faute de gestion du dirigeant

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La faute de gestion du dirigeant est un élément déclencheur de l’action en insuffisance d’actif ouverte à son encontre.

Cette sanction du législateur traduit une véritable volonté de sévir certains comportements des dirigeants. En effet, le comblement de passif s’attaque au patrimoine personnel des dirigeants lorsque la faute de ce dernier a participé à l’insuffisance d’actif de la société en liquidation judiciaire.

Avant d’évoquer l’appréciation de la faute de gestion par la jurisprudence, il convient d’étudier l’action en insuffisance d’actif.

L’action en insuffisance d’actif

L’action en insuffisance d’actif est régie par l’article L. 651-2 du code de commerce, en ces termes :

« […] en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. »

 

Quel est le régime de l’action insuffisance d’actif ?

 

Qui peut introduire l’action ?

Le liquidateur judiciaire peut agir en comblement de passif à l’encontre du dirigeant.

Cependant, cette action est également ouverte au Ministère public.

Le dirigeant de droit peut faire l’objet de cette action. Il en est de même pour le dirigeant de fait d’une société en liquidation judiciaire.

 

Quelle est la prescription d’une telle action ?

L’alinéa 3 de l’article L. 651-2 du code de commerce dispose que l’action en comblement de passif se prescrit par trois ans à compter du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire.

La jurisprudence a affirmé que la prescription courait indépendamment de la date de réalisation de la faute de gestion (Cass. com., 8 avril 2015, n° 13-28.512).

Quelles sont les conditions de mise en œuvre de l’action en comblement de passif ?

Il existe deux conditions :

  • Une procédure de liquidation judiciaire aboutissant à une insuffisance d’actif;
  • Une ou plusieurs fautes du dirigeant ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société.

Il n’y a de hiérarchie de faute. En effet, même une légère faute peut engager la responsabilité du dirigeant.

L’apport de la loi « Sapin 2 » du 9 décembre 2016

La loi Sapin 2 est venue apporter un tempérament, à savoir la notion de « faute par négligence ». En effet, cette loi a inséré dans l’alinéa 1  de l’article L. 651-2 du code de commerce la phrase suivante :

« Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. »

Ainsi, la faute par simple négligence n’engage plus la responsabilité du dirigeant en comblement de passif. Cette faute échappe ainsi à la qualification de faute de gestion. Cette disposition est entrée en vigueur le 11 décembre 2016.

Illustration jurisprudentielle : l’appréciation de la faute de gestion en cas d’insuffisance d’actif

 

La chambre commerciale a, dans un arrêt du 1er juillet 2020 (n° 19-11.849), statué sur la responsabilité pour insuffisance d’actif.

Faits et procédure

Une société a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire. Le tribunal a désigné un liquidateur et ce dernier a assigné le dirigeant, qui avait quitté ses fonctions, en responsabilité pour insuffisance d’actif.

L’affaire parvient en appel et la cour d’appel a rejeté la demande du liquidateur aux motifs qu’aucune faute de gestion n’a été commise au moment où le dirigeant avait quitté ses fonctions.

La cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel en rappelant quelques règles de principe gouvernant la responsabilité pour insuffisance d’actif.

L’appréciation de la faute et le moment d’appréciation de l’insuffisance d’actif

L’appréciation de la faute

La cour de cassation a affirmé qu’il suffit qu’il y ait une faute du dirigeant, même si celle-ci n’est à l’origine que d’une partie de l’insuffisance d’actif, pour justifier la condamnation.

La cour de cassation a précisé que les manquements éventuels du liquidateur n’ont pas pour effet d’exonérer le dirigeant de son obligation de participer à insuffisance d’actif.

Cette décision vient confirmer plusieurs décisions allant dans ce sens (Cass. com., 11 oct. 2011, n° 10-20.423, F-D / Cass. com., 21 juin 2005, n 04-12.087 / Cass. com., 30 nov. 1993, n° 91-20.554).

Le moment d’appréciation de l’insuffisance d’actif

Selon la cour de cassation, on apprécie l’existence et le montant de l’insuffisance d’actif au jour où le tribunal statue (pt 6 de l’arrêt).

Encore une fois, la cour de cassation n’opère aucun revirement et s’aligne sur une jurisprudence déjà existante. (Cass. com., 27 févr. 1978, n° 76-13.867 / Cass. com., 30 janv. 1990, n° 88-15.873 / Cass. com., 16 mars 1999, n° 95-20.814 / Cass. com., 7 mars 2006, n° 04-16.404).

Ainsi, lorsque le dirigeant quitte ses fonctions, l’appréciation de l’insuffisance d’actif se fait de façon globale. En effet, elle se fait au regard de la situation globale du passif et de l’actif à la date où le dirigeant quitte ses fonctions. En l’espèce, le dirigeant condamné était encore en fonction à la date du jugement d’ouverture.

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