Comment racheter un fonds de commerce en liquidation judiciaire ?

Vous envisagez de racheter un fonds de commerce en liquidation judiciaire, mais vous ne savez pas en pratique comment vous y prendre.
Cet article vous donne des conseils pratiques pour vous aider à préparer une offre de reprise et à vous assurez d’une part que vous avez bien identifié les aspects juridiques et financiers, et d’autre part, que votre este recevable.

Examen du cahier des charges pour le dépôt d’offre

Il convient d’examiner avec attention le cahier des charges fourni par le liquidateur judiciaire avant d’envisager de formuler une offre de reprise.

Les clauses essentielles du cahier des charges

Le bail commercial

Le bail commercial est l’actif essentiel de tout fonds de commerce. Sans droit au bail il n’y a plus de fonds de commerce. Il faut donc s’assurer de l’existence d’un bail commercial en cours, et de l’absence de toute procédure contentieuse avec le bailleur. Notamment s’il y a une procédure en cours visant à ce que la clause résolutoire soit acquise, il faut s’assurer qu’aucun jugement n’a été rendu. En cas de résolution du bail, le fonds de commerce n’a plus aucune valeur. Le bail commercial est un contrat en cours qui peut être repris. Il faut évidemment qu’il n’ait pas été résilié antérieurement à l’ouverture de la procédure.

Il faut aussi prendre un soin tout particulier aux clauses du bail portant sur :

• Le montant du loyer,
• La durée restante du bail,
• L’indice révision du loyer (INSEE – ILC – ILAT – ICC)  et échéance de révision du bail (annuelle ou triennale),
• Le montant du dépôt de garantie,
• Les charges du bail,
• Vérifier s’il existe une clause de solidarité avec le cédant : si y a une clause de solidarité cela obligera le candidat cessionnaire à devoir rembourser au bailleur les loyers non réglés par le cédant en liquidation judiciaire. Donc, il faut  être vigilant à ce sujet.
• La clientèle.

la résiliation du bail commercial peut intervenir pendant la liquidation judiciaire à l’initiative du bailleur :

• pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement de liquidation judiciaire, le bailleur ne pouvant agir qu’au terme d’un délai de trois mois à compter du jugement de liquidation judiciaire;
• pour des causes antérieures au jugement de liquidation judiciaire non liées au paiement du loyer (défaut d’exploitation – défaut d’assurance)

Il faut donc être très vigilant sur l’examen de la situation du bail commercial.

Les salariés

Lors du rachat de fonds de commerce, s’il y a des salariés, ceux-ci vont être automatiquement transférés sans aucune modification de leurs conditions de travail au repreneur. Le cessionnaire est dans l’obligation de proposer aux salariés de poursuivre leurs contrats sans modification. (article L. 1224-1 du Code du travail).

De plus, le repreneur a la possibilité de proposer la poursuite du contrat de travail à un salarié qui a été licencié par le liquidateur. Si il refuse la proposition avant la fin de son délai de préavis, alors l’ex-salarié ne pourra pas bénéficier de son indemnité de rupture. Pour en bénéficier, cette proposition doit arriver après son délai de préavis.

Si le nouvel employeur refuse d’effectuer le transfert des contrats de travail, ce refus équivaut à un licenciement de fait, sans cause réelle et sérieuse.

Le contenu de l’offre de reprise

L’offre de reprise

Les conditions de validité de l’offre, article L. 642-2, II et L.621-85 du Code de commerce prévoient que les offres doivent être écrites et comporter une série de mentions obligatoires :

• Les prévisions d’activité et de financement
• Le prix de la cession et de ses modalités de règlement
• La date de réalisation de la cession
• Le niveau et les perspectives d’emploi justifiées par l’activité considérée, il s’agit pour le repreneur d’indiquer sur le court terme le nombre de licenciements et le nombre de salariés qu’il compte conserver pour reprendre l’activité de la société
•  Les garanties souscrites en vue d’assurer l’exécution de l’offre
• Les prévisions de cession d’actifs au cours deux années suivant la cession.

Toutes ces informations qui doivent être dans l’offre de reprise viennent renforcer la rigueur des plans de cession, et notamment servent à protéger les salariés de l’entreprise en liquidation.

Outre ces indications obligatoires, il faut préciser que cette proposition ne peut pas émaner de n’importe qui.

Conformément à l’article L.624-57 al.4 du Code de commerce, l’offre de reprise doit émaner d’un tiers, elle ne peut pas venir d’un dirigeant, ni d’un parent ou allié de ces dirigeants.
A contrario, un associé ou un salarié de l’entreprise en liquidation judiciaire pourra présenter une offre de reprise.

De plus, il faudra faire attention lors de l’émission de son offre de reprise puisqu’elle est intangible et irrévocable. Cela signifie qu’une offre engage son auteur jusqu’à la décision du tribunal arrêtant le plan de cession. L’offre ne peut donc être ni modifiée, sauf dans un sens plus favorable, ni retirée.

Les informations sur le candidat à la reprise du fonds de commerce

Les candidats à la reprise du fonds de commerce doivent donner des informations sur eux-même: ils doivent donc fournir leur CV.

Si le candidat repreneur est une personne physique, il va devoir transmettre dans sa proposition diverses informations tel que : des renseignements relatifs à son identité (Nom, date de naissance, lieu de résidence, nationalité, expériences professionnelles…) et un projet économique portant sur l’achat du fonds de commerce.
Si le repreneur est une personne morale, elle va devoir transmettre des informations relatives à sa structure tel que  : Kbis, statuts, nom du dirigeant, capital, le chiffre d’affaires, bilan,description de l’activité …

Le prix de cession

Paiement du prix

L’offre de reprise doit comporter un prix en euros ferme et définitif proposé par le repreneur, il doit être déterminé. Cette offre va devoir être cohérente et permettre le plus possible de combler le passif de l’entreprise liquidée.
Le repreneur devra préciser dans l’offre l’origine des fonds qui vont lui permettre de racheter le fonds de commerce (Prêt, deniers personnels …).
En pratique, il faudra donner un chèque de banque avec l’offre de reprise ou une attestation de la banque confirmant la disponibilité des fonds permettant paiement du prix proposé pour l’achat du fonds.

Document à joindre au dossier de reprise

Conformément à l’article L.642-3 du Code de commerce, l’acquéreur devra joindre à son offre la déclaration d’indépendance et de sincérité de prix, après l’avoir remplie, datée et signée.

Les étapes de la procédure

Le dépôt de l’offre

En vertu de l’article L. 642-2, I du Code de commerce « lorsque le tribunal estime que la cession totale ou partielle de l’entreprise est envisageable, il autorise la poursuite de l’activité et il fixe le délai dans lequel les offres de reprise doivent parvenir au liquidateur et à l’administrateur lorsqu’il en a été désigné. » Ainsi, le tribunal va fixer une date butoir concernant la réception des offres de proposition de rachat du fonds de commerce. Toute offre déposée ou reçue après ce délai sera normalement déclarée irrecevable.

Toutefois, il pourrait être possible de déposer une offre de reprise après la date butoir si elle intervient avant l’audience devant le Juge commissaire.

L’audience d’ouverture des plis cachetés

Lors de l’audience d’ouverture des plis cachetés qui va donc décider du repreneur du fonds de commerce, les candidats doivent impérativement être présents. Ainsi, le juge commissaire pourra entendre les candidats, le dirigeant de la société en liquidation judiciaire et le bailleur afin de recueillir leur avis.

Concernant les règles applicables aux choix de l’offre, le tribunal retient l’offre qui permet dans les meilleures conditions d’assurer le plus durablement l’emploi attaché à l’ensemble cédé, le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d’exécution.

A la suite de l’analyse des différentes candidatures, le juge commissaire va rendre une ordonnance qui décidera de retenir une des offres proposées, ou non. Le juge n’est pas dans l’obligation d’accepter une des offres proposées, et pourra modifier les modalités de cession afin de recevoir de nouvelles offres.

Il peut être fait appel de l’ordonnance par le candidat non retenu dans un délai de 10 jours de la notification de celle-ci par le greffe.

L’entrée en jouissance

Le jour de la notification de l’ordonnance du juge commissaire octroyant le rachat du fonds de commerce à un des candidats, la vente du fonds de commerce sera actée, et les loyers des locaux et toutes les charges, assurances et impôts relatifs au fonds de commerce seront payés par le repreneur.

Il conviendra cependant de régulariser les actes de cession de fonds de commerce comme dans n’importe quelle vente de fonds de commerce, sauf que le cédant en liquidation judiciaire sera représenté par le liquidateur judiciaire.

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Les avocats de LLA Avocats  sont à votre disposition pour toute question ou information relative au rachat d’un fonds de commerce en liquidation judiciaire.