Le commerçant qui exploite un fonds de commerce peut librement décider de céder son fonds de commerce.

Cela implique tous les éléments qui le composent : l’enseigne, la clientèle, les outils de production et le bail commercial.

Ce dernier peut également décider de céder isolément son bail commercial : on parle alors de cession de droit au bail ou de droit au bail

Ainsi, le droit au bail fait partie intégrante du fonds de commerce mais peut être céder indépendamment.

Le droit au bail représente le montant que l’acheteur verse ou doit au locataire précédent, afin de bénéficier des dispositions et droits garantis par les baux commerciaux (droit à renouvellement, indemnité d’éviction notamment).

Le droit au bail confère au locataire un droit de jouissance sur un bien.

 

  • La cession du droit au bail

A titre liminaire, la cession s’entend de l’acte juridique par lequel le preneur cède son contrat à un tiers qui va l’exécuter à sa place. Il s’agit de toutes les transmissions à titre onéreux (vente, échange, dation en paiement) ou à titre gratuit (donation, legs).

En application du statut des baux commerciaux, la cession du bail à l’acquéreur du fonds de commerce ne peut être interdite par une clause du bail.

En effet, l’alinéa 1 de l’article L 145-16 du code de commerce prévoit que :

« Sont également réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. »

Ainsi, l’acquéreur doit exercer la même activité que l’ancien locataire et donc exploiter la même clientèle.

Cependant, le bailleur peut prévoir dans le contrat de bail commercial une clause limitative de cession.

En matière de bail commercial, les clauses limitatives de cession sont valables et sont autorisées par la jurisprudence (Cass. Com., 20 mars 1962, n°57-10.976).

Elles exigent l’autorisation du bailleur et ont pour but de permettre lui de vérifier l’honorabilité, la solvabilité ou les compétences du cessionnaire.

Elles imposent à l’acquéreur d’obtenir l’autorisation du bailleur à la cession.

Ce dernier ne peut refuser l’agrément de façon discrétionnaire. Les motifs de refus d’agrément sont soumis au contrôle judiciaire.

En l’absence de réponse du bailleur, le cessionnaire est fondé à demander l’autorisation judiciaire.

La clause d’agrément s’impose au cédant.

En cas de non-respect de la clause, la résiliation judiciaire (Cass. 3e civ., 17 juill. 1996, n° 94-19.822) ou l’inopposabilité de la cession est encourue (CA Toulouse, 2e ch., 1re sect., 20 févr. 2013, n° 80, 11/01041).

 

  • Conditions de la cession du droit au bail

Dans un premier temps, la cession doit respecter les conditions de fond relatives à tout contrat : consentement, capacité, objet licite et certain.

Dans un second temps, la cession de bail est une cession de créance. Les articles du Code civil relatifs au cession de créance s’appliquent.

Ainsi, l’article 1323 du Code civil qui prévoit qu’ « entre les parties, le transfert de la créance s’opère à la date de l’acte » s’applique.

La cession du droit au bail est opposable au bailleur dès la signature du contrat de cession.

En cas de contestation, l’alinéa 2 de l’article 1323 du Code civil prévoit que « la preuve de la date de la cession incombe au cessionnaire, qui peut la rapporter par tout moyen ».

Dans un troisième temps,  si le commerçant a cédé son bail à l’occasion de la cession de son fonds de commerce, une publicité est obligatoire conformément à la loi du 17 mars 1909.

Cette publicité permet une opposition selon les formes simplifiées de l’article L. 141-12 du Code de commerce .

Ce texte n’est pas applicable si la cession du bail a lieu en dehors de la cession du fonds de commerce. Toutefois, le bail peut prévoir une telle publicité.

 

  • La garantie solidaire du cédant avec le cessionnaire au profit du bailleur

En pratique, les contrats de cessions de droit au bail prévoient des clauses dites de solidarité.

Le cédant reste garant solidaire avec le cessionnaire de l’exécution des clauses et conditions du bail.

La cession du droit au bail ne décharge pas le cédant des obligations du bail cédé, jusqu’à ce que le bail ait pris fin, à moins que le bailleur le libère expressément de ses obligations.

Depuis un arrêt du 12 juillet 1988, une telle clause est nécessaire pour pouvoir demander au cédant la garantie du paiement des loyers échus postérieurement à la cession (Cass. 3e civ., 12 juill. 1988, n° 86-15.759).

La Cour de cassation interprète strictement ces clauses.

Ainsi, la clause prévoyant la garantie de paiement des loyers ne peut être mise en œuvre pour réclamer le paiement des réparations locatives ou des indemnités dues par le cessionnaire (Cass. 3e civ., 12 avr. 1995, n° 92-21.541).

Par ailleurs, la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 a créé deux nouveaux articles destinés à limiter l’étendue de cette garantie.

Le nouvel article L. 145-16-1 du Code de commerce est rédigé de la manière suivante :

« Si la cession du bail commercial est accompagnée d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, ce dernier informe le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci ».

Le bailleur doit informer le cédant dans un court délai. Le texte ne prévoit, toutefois, aucune sanction.

Le nouvel article L. 145-16-2 du Code de commerce prévoit que la garantie du cédant est limitée à une durée de 3 ans :

« Si la cession du bail commercial s’accompagne d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, celui-ci ne peut l’invoquer que durant trois ans à compter de la cession dudit bail ».

 

  • Le prix de cession du droit au bail

 

Le prix de cession du droit au bail est celui qui est convenu entre les parties, et c’est ce prix qui est retenu pour le calcul de la plus-value.

Le montant de la plus-value est égal au prix de cession du droit au bail ou à la fraction de l’indemnité d’éviction correspondant à la perte de ce droit, diminué du prix d’acquisition du droit au bail versé au précédent locataire ou au bailleur.

La jurisprudence fait application de l’article 1583 du Code civil aux termes duquel la vente est parfaite dès l’accord sur la chose et le prix.

En ce sens, il a été jugé que des versements complémentaires mis à la charge du cessionnaire, par exemple en cas de réalisation d’un niveau minimum de chiffre d’affaires et de marge brute, dont le paiement est affecté d’incertitude et dont le montant dépend pour partie de la seule volonté de l’acquéreur, ne peuvent être analysés comme des suppléments de prix de cession (TA Lyon, 7 juin 2011, SAS Lyonnaise des moules, req. no 0904361).

 

  • La fiscalité de la cession du droit au bail

 

L’article 635 al. 2, 5° du Code général des impôts dispose que doivent être enregistrés dans le délai d’un mois à compter de leur date, les actes portant transmission de propriété ou d’usufruit de fonds de commerce, de clientèles ou d’offices, ou cession de droit à un bail ou du bénéfice d’une promesse de bail portant sur tout ou partie d’un immeuble.

 

Lorsque la cession du droit au bail résulte d’un acte sous seing privé, la formalité de l’enregistrement doit être accomplie à la recette des Impôts de la situation du local commercial. La cession du droit au bail est soumise au tarif des cessions de fonds de commerce, aux termes de l’article 725 du Code général des impôts.

 

 

  • Les effets de la cession du droit au bail

La cession de bail emporte subrogation du nouveau locataire à l’ancien.

À condition que le cédant ait la capacité juridique de vendre le droit au bail, le cessionnaire devient titulaire des droits nés du bail.

Dans les rapports entre le cessionnaire et le bailleur, si le bail initial subsiste, un changement s’exerce dans la personne du preneur. Le cessionnaire peut se prévaloir des droits nés du bail tout en étant tenu des mêmes obligations que son prédécesseur quant à l’exercice de son activité.

La cession régulière du droit au bail seul, ou du droit au bail avec le fonds de commerce, régulièrement signifiée au bailleur, ou autorisée par celui-ci, va créer le lien de droit entre le bailleur et le cessionnaire qui devient le locataire des lieux. Son droit de créance est constitué par la possibilité d’utiliser les lieux qui doit être maintenue par le bailleur ; en contrepartie, il devient débiteur des obligations du bail et le bailleur dispose d’un droit direct pour l’exécution de celles-ci.

 

Ainsi, il vous est fortement conseillé de vous rapprocher d’un avocat qui saura vous guider afin d’effectuer vos opérations sereinement.

LLA Avocats se tient à votre disposition pour vous accompagner et faire valoir vos droits en cas de contentieux relatif à une cession de droit au bail.

1er RDV gratuit

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