La société, par le biais de son ou ses dirigeants, a vocation à contracter avec les tiers. Il s’agit des conventions libres. À côté de ces conventions, il y a des conventions moins libres, appelées conventions réglementées et conventions interdites. Les conventions réglementées sont des conventions soumises à l’autorisation préalable de l’Assemblée générale pour être valides du fait de sa nature plus ou moins problématique. Son annulation est ainsi possible. L’annulation de la convention réglementée est soumise à une procédure rigoureuse et doit respecter plusieurs conditions.
Sommaire de l'article
La convention réglementée
La convention réglementée est un contrat conclu entre la société et le dirigeant ou un des associés. Ce type de contrat est régi par l’article L. 225-38 du Code de commerce. Selon cet article, la convention est réglementée qu’elle ait été conclu directement entre les parties ou indirectement par personne interposée.
Néanmoins, il faut préciser que la convention réglementée ne concerne pas n’importe qui. Ce ne sont pas tous les associés ou tous les dirigeants qui sont soumis à la rigueur desdites conventions. L’article L. 225-38 du Code de commerce les énumère : dirigeants de SAS qui sont des personnes physiques, dirigeants et associés toutes personnes physiques d’une SARL, dirigeants communs d’une SCA ainsi que les membres du conseil de surveillance, actionnaires d’une SA, SAS, SCA disposant de 10% au moins des droits de vote, les directeurs généraux délégués, les membres du conseil de surveillance, du directoire, du conseil d’administration dans les Sociétés Anonymes et les sociétés européennes (SE).
La raison d’être des conventions réglementée réside dans le souci de protection de la société par le biais d’un contrôle a priori des conventions passées entre la société et l’une des personnes citées plus hauts. En effet, le but est de protéger la société contre les risques engendrées par d’éventuels conflits d’intérêts et d’éviter que les dirigeants ou associés ne s’enrichissent sur le dos de la société.
Les règles de validité d’une convention réglementée
Plusieurs conditions doivent être respectées pour qu’une convention réglementée soit valide.
Comme son nom l’indique, une convention réglementée doit être autorisée par l’assemblée générale annuelle. L’associé ou le dirigeant concerné ne doit pas participer au vote. Par ailleurs, dans tous les cas, la règle générale est l’établissement d’un procès-verbal est nécessaire.
Toutefois, certaines des obligations et des procédures à suivre peuvent différer selon chaque société. Pour les SCA, les SE et les SA, il est nécessaire d’informer le conseil et ensuite obtenir son autorisation préalable. Outre le conseil, il est également exigé d’informer le commissaire aux comptes. Ce commissaire aux comptes se charge de dresser un rapport spécial sur les opérations courantes de la convention réglementée. Ce n’est qu’après ces étapes que l’Assemblée Générale se prononce sur l’approbation ou non de cette dernière.
Pour les SARL, la procédure est un peu différente, car il faut en premier lieu informer le commissaire aux comptes afin qu’il puisse rédiger le rapport spécial. Il faut remarquer que cette étape n’est pas obligatoire pour une SARL puisque le rapport spécial peut être aussi dressé par le gérant.
Pour le cas des SAS, la procédure est la même que pour les SCA, les SE et les SA sauf que l’information préalable du commissaire aux comptes n’est pas requise.
Deux points sont à soulever en ce qui concerne les conventions réglementées.
D’une part, l’approbation de l’Assemblée Générale n’est pas nécessaire pour que la convention réglementaire soit annulée. Celle-ci produit des effets malgré son rejet.
D’autre part, dans les sociétés par actions, ce n’est pas uniquement la conclusion des conventions réglementées qui est soumis à l’approbation de l’Assemblée générale. La modification et la résiliation du contrat par le cocontractant est aussi soumise à cet examen et au vote de l’Assemblée générale lorsqu’elle résulte d’un commun accord. Selon l’Association nationale des sociétés par actions (Ansa), la résiliation unilatérale est exclue de cette procédure (Communication Ansa, comité juridique n° 19-028 du 9-5-2019).
L’annulation d’une convention réglementée
Au vu des conditions de validité de la convention réglementée, l’annulation est la sanction de leur non-respect.
L’absence d’autorisation préalable de l’Assemblée générale
En l’absence d’une autorisation préalable de l’Assemblée générale, cette convention peut être annulée. Certes, malgré l’absence d’autorisation, elle produit quand même des effets, mais peut être annulée. Une action en nullité est ouverte aux associés ou aux dirigeants de la société dans un délai de trois ans à partir de la date de la convention selon l’article L225-42 alinéa 2 du Code de commerce. Si la découverte de celle-ci a été retardée par sa dissimulation, le délai ne court qu’à compter de sa découverte. La preuve de la dissimulation incombe à celui qui s’en prévaut. En effet, selon un arrêt de la chambre commerciale du 24 septembre 2013 (n°12-24917), sans volonté de dissimuler, il n’y a pas dissimulation. La preuve de cette volonté est extrêmement difficile.
Il faut remarquer que la société peut refuser l’exécution de la convention réglementée non autorisée en Assemblée générale puisque le principe est que l’exception de nullité est « perpétuelle ». Par ailleurs, l’absence d’autorisation n’est pas rédhibitoire puisqu’une procédure de confirmation a posteriori par l’assemblée générale est possible. On dit qu’elle est couverte (article L225-42 in fine du Code de commerce).
L’existence de préjudices
Une autre condition cumulative de l’absence d’autorisation est l’existence de dommage causé à la société. L’absence d’autorisation ne suffit pas (CCJA, 2e ch., 30 avr. 2020, no 146/2020). Le dirigeant ou l’associé doit ainsi réparer le préjudice causé. La preuve de ce préjudice doit être apportée. Par exemple, le paiement d’un loyer anormalement élevé selon la Haute juridiction (Cour de cassation, Pourvoi du 30 novembre 2022, n° 21-20.910).
