En principe, un mandataire social ne peut pas avoir le statut de salarié au sens du droit du travail. Toutefois, il est possible de cumuler le mandat social et le contrat de travail sous certaines conditions établies par la jurisprudence. Dans le cadre d’une procédure collective comme la liquidation judiciaire, le cumul de mandat social et de contrat de travail reste possible. Toutefois il peut présenter certaines difficultés. Il convient alors de s’interroger sur le sort d’un dirigeant salarié qui perd une de ses qualités.
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Les conditions de cumul de mandat social et contrat de travail
En vertu du principe d’autonomie du contrat de travail et du mandat social, la cessation de l’un n’entraîne pas rupture de l’autre. Les deux contrats sont indépendants et le cumul est possible. Toutefois, cette possibilité n’est pas ouverte à tous les dirigeants de société.
Les conditions applicables dans toutes les sociétés
La jurisprudence a énoncé 4 conditions cumulatives pour qu’un dirigeant titulaire d’un mandat social puisse bénéficier de la qualité de salarié. Ces conditions restent applicables aux dirigeants salariés d’une société en cours de procédure collective comme le redressement ou la liquidation judiciaire.
- Exercice des fonctions techniques distinctes
Les fonctions techniques du salarié doivent être distinctes et différentes des fonctions de gestion de la société. Néanmoins, il est plus difficile de le prouver dans les petites entreprises. En effet, les fonctions techniques relevant du contrat de travail sont généralement absorbées par celles relevant du mandat social.
- Versement d’une rémunération distincte
Le dirigeant ayant à la fois la qualité de salarié doit percevoir une rémunération au titre du contrat de travail conclu. Le montant du salaire doit être considéré comme normal pour le poste occupé. Le dirigeant salarié peut alors percevoir une double rémunération. Cependant, un mandat social n’est pas obligatoirement rémunéré.
- Existence d’un lien de subordination hiérarchique
Il découle du contrat de travail que la société peut donner des ordres et des directives au dirigeant salarié. Elle contrôle les fonctions exercées par celui-ci et sanctionne ses éventuels manquements. Il appartient au mandataire qui prétend avoir également la qualité de salarié, d’apporter la preuve de ce lien de subordination. Tout cumul est interdit pour le gérant majoritaire de SARL, car il assume l’entière direction de la société, sans être subordonné à un employeur.
- Absence de fraude à la loi dans la conclusion du contrat
Enfin, la conclusion du contrat de travail ne doit pas se faire dans le but de frauder à la loi. Le contrat de travail ne doit pas empêcher la libre révocabilité du mandat social.
Les dirigeants interdits de cumuler mandat social et contrat de travail
Les dirigeants sociaux qui ne peuvent pas cumuler mandat social et contrat de travail sont :
- Le gérant majoritaire de SARL ;
- Le gérant associé de SNC ou de SCA ;
- Le gérant associé unique d’une EURL ;
- L’administrateur d’une SA, mais un salarié, peut néanmoins accéder à cette fonction.
Le sort du mandataire social d’une société en liquidation judiciaire
La loi précise que l’ouverture de la liquidation judiciaire ne met pas fin aux fonctions de mandataires sociaux. Celles-ci ne prennent fin qu’à la clôture de la liquidation qui a pour effet de faire disparaître la société (article L. 641-9, II du Code de commerce et article 1844-7 du Code civil).
Par conséquent, pendant la procédure de liquidation judiciaire, le dirigeant maintient son mandat social en l’absence de révocation par l’assemblée générale des actionnaires. Et, il y a simplement suspension du contrat de travail en l’absence de rupture de fait ou de licenciement par le liquidateur. (Cass.soc, 28 septembre 2022, n°20-14453)
On pourrait également se poser la question si un ancien dirigeant d’une société en liquidation judiciaire ayant quitté ses fonctions, mais ayant gardé son emploi de salarié dans l’entreprise, peut bénéficier d’une prise en charge par le CGEA AGS (Association pour la Gestion du régime d’assurance des créances des Salaires) et des droits aux allocations de chômage.
La jurisprudence considère qu’en cas de liquidation judiciaire, les représentants légaux de la société ne peuvent prétendre à l’indemnisation du CGEA même s’ils cumulent un mandat social avec un contrat de travail. (Cour d’Appel de Bourge, 29 janvier 2021).
Les sanctions en cas de cumul irrégulier
Le manquement aux règles de cumul du mandat social et du contrat de travail est sanctionné par la suspension, la rupture ou la nullité du contrat de travail pendant l’exercice du mandat selon les cas.
- Suspension durant la durée du mandat : lorsque le mandat social est postérieur au contrat de travail, faisant perdre la condition de lien de subordination,
- Rupture : lorsque les conditions de cumul ne sont pas remplies ou à la suite d’une rupture conventionnelle telles que la démission, le licenciement ou la novation du contrat, etc. ;
- Nullité : lorsque les contrats tendent à contourner certaines règles comme la libre révocabilité des mandataires.
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